案情简介：

甲于2015年12月进入A公司工作，A公司主要从事纺织品整理加工、面料销售，甲系A公司的业务员，入职当日签订《劳动合同书》、《保密及竞业限制协议》各一份，协议约定：

甲从A公司离职后，按约履行竞业限制义务的，A公司应向甲支付竞业限制补偿费，补偿费为甲离职前12个月从A公司获得的报酬的三分之一。甲出具未违反竞业限制约定的书面说明后，A公司按约每月支付补偿费。甲如违反竞业限制条款，除返还已经支付的竞业限制补偿费外，还应向A公司支付违约金为离职前12个月工资总额的5倍。2016年2月，甲向A公司申请离职，获准离职，A公司办理离职手续，并与当月解除社保。后甲找到B公司帮其代缴了一个月的社保。B公司经营范围部分与A公司重合。A公司于2016年8月份向仲裁委提起仲裁，要求甲支付违约金30余万元，并继续履行竞业限制协议。A公司提交了2016年7月份期间数天内甲与B公司人员共同出入某厂区的视频复制件若干。

仲裁观点：

仲裁裁决：甲与A公司继续履行竞业限制协议直至两年期满，驳回A公司的其他诉讼请求。

裁决理由：一个月的社保缴纳记录与7月份的视频不足以认定甲与B公司的劳动关系。即便甲与B公司确系存在过劳动关系，对于A是否存在违反竞业限制协议并承担违约金，本着公平合理的原则，亦需从两用人单位之间经营范围是否存在竞争关系、竞业限制申请人是否支付竞业限制补偿对价、申请人的经济损失及被申请人的经济承受能力等多方面综合考量。综合上述因素，不予支持。

一审观点：

该仲裁裁决出具后，A公司不服，向一审法院提起诉讼。

一审判决：甲与A公司继续履行竞业限制协议直至两年期满，A公司向甲支付自2016年2月份以来的竞业限制补偿金，甲向A公司支付违约金2万余元。

判决理由：一审法院采信视频复制件证据，推断甲出现在该厂区的视频可以推断出甲在B公司工作的事实，认为甲违背了竞业限制协议。甲与A公司订立的竞业限制协议在双方分别违约时约定的违约金差异巨大，有违公平原则，依法予以调整。

二审观点：

双方对该判决都不服，都提起上诉。

二审判决：撤销一审判决，甲与A公司继续履行竞业限制协议直至两年期满，甲向A公司支付违约金30余万元，A公司自本判决生效之日起向甲支付竞业限制补偿金。

二审观点：二审法院采信视频等资料，认为甲违背了竞业限制协议。违约金所具有的保障竞业限制协议履行的功能，不宜仅仅以违约金过分高于损失便对违约金予以调整，且甲主张违约金过高应承担举证责任，甲并未过分高于进行举证，故本案不做调整。

笔者观点：

现代社会中，劳动者的流动成为一种普遍的现象，而这种流动可能损害到用人单位的竞争利益和商业秘密。为实现保护劳动者的合法权益与保护用人单位的商业秘密的双重目的，竞业限制条款便应运而生，成为现代职场的经验法则之一。

当前立法在《劳动合同法》的第二十三条、第二十四条对此进行了规定，各省则在一些会议纪要、劳动合同条例中涉及部分条款，但结合实践总体而言，现有的法律规范还是存在诸多模糊地段，导致实践运用中争议较大。比较典型的问题在上述的案例中实际都有涉及，归纳而言，存在以下几方面：

一、如何认定或把握竞业限制协议的效力

本案中，公司以员工违约为由不支付竞业限制补偿金，则其能否向违约员工索赔违约金？

以往的司法实践，有一种普遍的认识，竞业限制协议的效力须以支付经济补偿对价为条件或前提，如果用人单位未支付经济补偿对价，司法实践中多认定竞业限制协议为无效或对劳动者不具有法律约束力。

根据司法解释四规定，如果用人单位与劳动者未约定竞业限制对价的，劳动者履行竞业限制义务后，可以要求按解除或终止劳动合同前12个月平均工资的30%支付经济补偿；同时又明确，劳动合同解除或终止后，因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

可见规定把竞业限制的效力与履行作了区分，并推翻了竞业限制有效须以支付经济补偿为对价的原有认定，今后如果用人单位未支付或未约定经济补偿，竞业限制协议仍自成立时生效，而支付经济补偿问题是竞业限制协议的履行问题，属于劳动者的请求权。这种认识与我国鼓励交易、尊重契约自由、无效范围缩小的合同效力制度发展趋势相适应，体现了《合同法》中意思自治精神；今后司法实践评判竞业限制协议的法律效力，将以《劳动合同法》第23条、24条为主要依据，只要不违背法律的强制性规定，一般不会轻易否认竞业限制协议的法律效力。

二、关于竞业限制协议的解除

本案中同样涉及到协议的解除问题，劳动者在仲裁、一审、二审中都明确表示：鉴于单位在长达一年的诉讼中，仍未向其支付竞业限制补偿金，故要求解除与单位的竞业限制协议，不再履行该协议内容。法院的判决是继续履行该协议直至两年期满。对于该判决结果，笔者认为欠妥。

当前立法在《劳动争议案件司法解释（四）》中规定了用人单位的解除权和劳动者的解除权。现行《劳动争议案件司法解释（四）》第九条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。”该条规定赋予了用人单位单方的无条件解除权，这样规定似乎仅认识到竞业限制协议是为了保护用人单位的利益，正是为了保护用人单位的商业秘密等才有竞业限制的规定。现行《劳动争议案件司法解释（四）》第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。”该条规定赋予了劳动者过错解除权，即当用人单位存在过错时可以解除协议。本案中，从仲裁到二审判决，前后历时一年多，而单位并无任何证据证明劳动者自仲裁以来仍有违反协议之行为，在无任何生效判决期间，单位拒付竞业限制补偿金的行为显然已经违反了解释四第八条，构成明显的违约，法院未做任何审查，这显然剥夺了劳动者的解除权，置劳动者遵守约定的权利于无形。

二、 竞业限制违约金可否予以调整

当前存在两种观点：一种观点认为，竞业限制违约金的约定具有惩罚性质，劳动者在签署协议时就对违约责任的承担有一定的预期，因此，如劳动者违反竞业限制约定，实践中裁审部门大都按照意思自治，即按双方的约定来判决劳动者支付用人单位违约金。另一种观点认为：竞业限制义务毕竟限制了劳动者的自主择业权，因此竞业限制应具有必要性和合理性，用人单位和劳动者如果约定的违约金畸高，应考量劳动者在职期间的工资收入、违反竞业限制的主观恶意和程度、用人单位已支付竞业限制补偿金的数额及因违反竞业限制所造成的实际经济损失等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对违约金进行酌情调整。

笔者认为：本案中，根据协议约定，单位违约仅需承担2万元左右的违约金，而劳动者违约则需承担31万多元的违约金，权利义务明显不对等。竞业限制协议本身以劳动关系为基础关系，订立合同时用人单位与劳动者之间平等性欠缺，劳动者对违约金的设定缺少议价话语权，即使本案中劳动者违约的事实可以认定，对其课以适当的违约金对当下劳动关系中存在一些不诚信劳动者具备一定的社会示范效应，但是在遵循公平原则和诚实信用原则的前提下，也要兼顾本案中劳动者在公司处任职期限长短、职务、工资收入水平高低等其他具有评价意义的因素，对违约金予以酌情减少。

竞业限制是为了保护用人单位的商业秘密等商业利益而确定的一种制度，但是在规定规制竞业限制协议的法律时不能一味的侧重用人单位的利益保护从而忽略了劳动者的权益，毕竟《劳动合同法》是劳动者保护之法。因此，仲裁机构及法院处理竞业限制协议的效力与解除的纠纷，应该全面充分权衡用人单位与劳动者的利益，以《劳动合同法》的立法宗旨和《合同法》的相关规定为基础进行裁判。