浅析掩饰、隐瞒犯罪所得罪的定罪量刑数额问题

李民、周灿芳  文

案情简介：

被告人李某因涉嫌破坏计算机信息系统罪，于2015年1月24日被常州市武进区公安局刑事拘留，2015年2月16日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪经武进区检察院批准逮捕，同日由该局执行逮捕。该案还涉及两个构成共同犯罪的上游犯罪人员余某、展某，因涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪被逮捕。经查明，2014年下半年至2015年1月间，被告人余某、展某经预谋后，由被告人余某编写盗取“英雄联盟”等游戏的帐号、密码的木马程序，然后交由被告人展某将该程序挂到相关的网站上去，该木马程序自动将盗取的有效帐号、密码转存至被告人展某租用的服务器上，被告人展某再将部分数据以0.5元一组的价格销售给被告人李某，双方交易金额为166000余元，被告人李某再将数据转卖牟利。2015年8月6日武进区人民检察院以被告人余某、展某犯非法获取计算机信息系统数据罪，情节特别严重，被告人李某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，情节严重向武进区人民法院提起公诉。

案件办理：

承办律师作为被告人李某的辩护律师，在进行了阅卷，详细阅读分析了公安局的询问笔录以及向李某了解案件的事实情况后，对本案事实与法律适用问题进行认真的分析，向法院提出如下辩护意见：

一、被告人李某有坦白情节。李某归案后如实供述了自己的罪行，系坦白，根据刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。

二、被告人李某认罪态度良好，悔罪深刻，并愿意积极主动退赃。从侦查机关对被告人李某所做的笔录中可以看出，犯罪后，李某能够积极、主动、全部、彻底地向司法机关交待自己的犯罪行为，说明被告人李某已经深刻认识到自己犯下了严重的错误。同时他深刻地反思自己，也认识到了自己的行为给家庭和他人带来的严重后果，有改过自新、重新做人的良好愿望。而且，他还愿意积极主动地退还违法所得。被告人李某属认罪、悔罪并退赃，恳请法院对李某定罪量刑时酌情予以从轻处罚。

三、被告人李某系初犯、偶犯，没有前科，之前一贯表现良好，归案后又能如实主动交代自己的犯罪事实，认罪态度好，社会危害性较小。

四、被告人文化水平较低，法律意识淡薄。被告人仅有初中文化，辍学后就外出打工，文化水平较低，法律意识更为淡薄。被告人李某起初并不知其行为是违法犯罪行为，被逮捕后才意识到其行为的严重性，已构成犯罪，可见其法律意识的淡薄，主观危害性不大。

五、被告人家庭负担非常沉重，需要照顾60多岁的父亲及年幼的女儿。被告人李某的父亲已经60多岁，体弱多病，需要人照顾，弟弟在外打工，女儿年仅6岁，妻子又没有工作，全家的生活都需要李某来支撑。自从被告人被采取强制措施后，其家庭经济情况日益窘困。

六、被告人李某与展某的交易金额有166000余元，但李某从中非法获利只有人民币2万余元，不构成情节严重。李某买进的QQ信封为1-5毛一组，卖出的为2-6毛一组，从中赚取差价，因为总共大概有20余万组数据，故从中获利2万余元。当时询问笔录中之所以会有赢利10万余元的回答，是李某以为问的是总收入，该10多万元中包含6-7万元自己的本金投入，以及给展某的1-2万的红包。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，违法所得五万元以上的，构成刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”。被告人李某的获利金额只有2万余元，不构成情节严重。

前五点的辩护意见法院均予以采纳，因为要么是事实情况，要么是基于法理情理的考量，本案的难点和争议焦点在于第六点，即：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第七条规定中的“违法所得”是不是指被告人的非法获利金额？本案被告人李某的获利金额是2万余元还是16万余元？是否构成情节严重？

根据法院的一审判决来看，对于上述第六点的辩护意见，法官最终予以采纳，法院认定被告人李某从中非法获利人民币2万余元，判处李某有期徒刑十个月，并处罚金人民币2万元（已预缴）。

案件评析：

上文中所说本案的难点和争议点虽然在法院的判决中很明显地给出了结论，但在此之前其实还是有很多疑虑的地方的。首先是“违法所得”的含义及认定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》发布于2011年，该司法解释中并没有对于“违法所得”的详细解释，且主要针对的是非法获取计算机信息系统数据罪。但最高人民法院于2015年5月29日公布，2015年6月日起实施的《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》却是专门针对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的司法解释，且规定了“犯罪所得”、“犯罪所得收益”的含义。该司法解释第十条规定：通过犯罪直接得到的赃款、赃物，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得”。上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得产生的收益”。但因该司法解释中也说明涉及对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的，审理此类案件依照该规定，而之前的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》中的“违法所得”字面意思是犯罪嫌疑人通过违法行为的获利，且司法实践中对违法所得数额的认定也是以非法获利的数额为准，故本案法院在认定被告人李某的违法所得时，也是指非法获利金额。

结合前后两个司法解释，笔者认为：如果是涉及危害计算机系统安全的刑事案件等之前的司法解释已有规定的，仍旧按原规定；如果之前没有相关司法解释的，掩饰、隐瞒犯罪所得的数额要以掩饰、隐瞒犯罪所得的价值总额计算，而不是以获利计算。例如，甲盗窃了一件珠宝，乙以10万元价格购买然后再转卖，则不论乙转卖的价格高于或低于10万元，乙掩饰、隐瞒犯罪所得的数额都以10万元认定。

其次是本案被告人李某的犯罪数额的确定。因为在询问笔录中，李某的口供中有“赢利大约10万余元”、“差不多赚了10万到15万之间”、“从我从事这个行当到现在大概是赚了2万多元”等不一致的表述，所以在检察院起诉李某获利16万余元时，我方给予反驳，法院经过两次开庭审理，结合被告人李某给出的合理解释，根据数据20万余组及平均每个赚1毛钱的计算结果，展某和余某的供述，以及市场上现实情况的合理推断，最终认定李某犯罪数额为2万余元。可见，在涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪的案件中，犯罪数额的认定并不完全以侦查时的询问笔录为准，要结合多方当事人的陈述和多种证据，也有一定程度上法官的自由心证。

最后是关于“情节严重”的认定。因为该案有明确的法律依据，适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，违法所得五万元以上才构成情节严重，故在已经认定李某犯罪数额2万余元的情况下，被告人李某很明显不能根据“情节严重”的规定来量刑。根据刑法的规定，犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪不构成情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，因被告人李某已退违法所得，已预缴罚金，且有坦白情节，故法院最终判处其有期徒刑十个月，是很公平公正的。

笔者认为，该案并不是一个很复杂疑难的案件，只是在最高院新出台了关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的司法解释的背景下，对于理解和处理涉及破坏计算机系统安全的掩饰、隐瞒犯罪所得罪和普通的掩饰、隐瞒犯罪所得罪时可能要有不同的思路，而且法律适用也不同，容易混淆，在此选择该案加以分析也是想提醒广大法律从业者们多加注意！