试论我国《物权法》不动产善意取得规定的适用  

冯露露律师/文  

一、我国有关不动产善意取得制度的立法和司法现状考察  

善意取得制度，是近代以来民法的一项重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。保护由所谓无权利者善意取得动产的制度乃是伴随着财货流通的扩大，应流通安全的经济要求，而生成和发展起来的。[1]由经济生活塑造而成的善意取得制度，源起于古代日耳曼法中的手护手原则，历经了由古代，中世纪而近代乃至现代的漫长岁月，其制度创造、判例、学说屡经变迁，在诸多市场经济国家确立起来，发挥着保障流通安全的功能。[2]  

然而，善意取得制度是否亦适用于不动产领域，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存不同见解。我国的《物权法》中，明确地规定了善意取得制度适用于不动产交易。《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”由于《物权法》刚刚出台，尚缺乏实践经验与相关的司法解释，对于《物权法》中不动产善意取得规定如何适用尚存在一些争议。  

赞同适用不动产善意取得制度的学者认为：由于我国的登记制度较为混乱和不规范，登记的程序和审查制度也尚待改进，我国不动产登记中的错漏也在所难免。[3]当第三人出于善意信赖不动产（包括以登记为公示方式的特殊动产）登记簿的登记，而与登记簿记载的权利人发生交易，并且该交易所转让的不动产已经登记于该第三人名下时，即使该登记簿原登记记载的权利人与实际权利人不符，为维护交易的安全，善意第三人也应当根据善意取得制度的规定，即使取得不动产所有权，而不受实际权利人的追夺，这是善意取得制度的应有之意。  

不赞同不动产适用善意取得的学者认为，由于建立不动产登记制度，善意取得原理及规则在不动产法领域已无法适用，物权公示、公信制度能够保护不动产领域中的交易安全和第三人利益。在王利明教授主持编写的草案中依然将善意取得制度限定在动产范围内，对出于善意而信赖不动产登记簿的登记取得物权的，以物权登记的公信力来保护。在物权法将此制度规定下来的情况下仍有学者坚持认为：承认不动产登记的权力正确性推定，即当不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，推定其享有该权利；当不动产登记簿上涂销某项物权时，推定该权利消灭。并且，不动产登记的一般法则是，以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺。那就应当承认只有动产才能适用善意取得。  

二、不动产适用善意取得的理论基础分析  

1、不动产适用善意取得制度的合理性  

善意取得制度渊源于古日耳曼法的“以手护手”原则。[4]依据该原则，占有是物权的外形，占有动产者，即推定其为动产占有人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。因此，有权利者未占有其物时，其权利之效力便因此而减弱。任意将自己的动产交付与他人者，仅能向相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，则仅可向相对人请求损害赔偿，而不得向第三人请求返还其动产。“以手护手”原则注重权利的外观，并以权利的外观视为权利的表征。这虽然是与古日耳曼法时观念的所有权并未生成发展起来具有密切的关系，但它却适应了商品经济的发展和保护交易安全的客观需要，因而显示了其极强的生命力。后世的德国民法、瑞士民法等基本上采用于“以手护手”原则的权利的外观标准，把不动产登记和动产的占有作为物权的法定公示形式，以概然性的推定方式来判断物权的正确性，而不是从客观真实的角度来界定的正确性。[5]  

按照物权的公示原则，物权正确性的实质通过法律认可的形式反映出来，即不动产登记簿上记载的不动产物权和动产占有的事实表征的物权是正确的物权，这就是物权公示所具有的权利正确性推定效力。根据该推定效力，善意第三人信赖不动产的登记或动产占有的表征，而与不动产登记名义人或动产占有人为交易时，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征的善意第三人亦不生任何影响，该善意第三人取得的物权受法律保护。  

然而，随着现代社会和市场经济的发展，占有与本权分离的现象经常发生，使得近代以来占有通常表征本权的命题受到挑战。占有与本权的时常分离，使得占有作为动产的公示方法就不再充分，不能当然地推定对动产实行实际支配的占有人即为该动产的所有人，尤其在所有权保留和让与担保的场合，以占有人的占有这样的权利外观认定其为动产的所有人，更显得可疑。这就使得善意取得制度赖以存在的基础发生了动摇，由公示原则导出的公信原则便失去了其前提。[6]  

在不动产领域，上述情形的排除要以不动产登记制度的建立和完备为制度基础。不动产的登记由官方统一进行，使不动产登记簿上记载的权利与真实权利状态保持一致有着较高的保障，如此社会公众才可以信赖登记簿上所记载的权利即为真实的权利。既然动产占有不因其不确定性性失去公信力，以登记为公示方法的不动产发生登记与实际权利不符的情形远较动产为少，因而具有更高的确定性，从而更具有公信力。因此，善意第三人因信赖不动产登记簿的记载而与登记名义人为交易时，即使存在登记与本权分离的情形，善意第三人亦可获其利益，除非有他人向登记机关提出异议并已记载于登记簿上的情形。  

2、不动产适用善意取得制度的要件  

归根结底，善意取得制度的理论基础源自于公示公信原则，且公示公信原则在不动产领域必须有登记制度的建立和完备为制度基础方能体现。这说明登记瑕疵不得为善意取得适用的对抗要件。按《物权法》字面规定，善意取得制度的适用需满足如下三个条件：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。  

对何谓“无权处分”，我国《物权法》并没有规定，学界对此问题的理解也就存在着两种不同的观点：一种观点认为，所谓“无权处分”，是指无权处分人实施的处分他人权利的行为。[7]而另外一种观点则认为，所谓“无权处分”是指无权利人以自己的名义对于标的物所实施的处分行为。所谓无权利人，是指对标的物无处分权之人。此时的处分权，实质上是一种资格，亦即处分权限。  

笔者倾向于第二种意见。原因在于《物权法》出台之前，我国已有两条司法解释隐含地肯定了善意取得制度。1984年8月30日，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》专门规定第六部分“房屋问题”，其中第55条规定：“非所有权人出卖他人房屋的，应废除其买卖关系。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出卖共有房屋的，应宣布买卖关系无效。买方不知情的，买卖关系是否有效，应根据实际情况处理。其他共有人当时明知而不反对，事后又提出异议的，应承认买卖关系有效。”《民法通则》实施后，1988年最高人民法院制定了《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》，规定了第89条：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”可以看到，依我国关于善意取得立法思想转变而言，善意取得中的无权处分行为应当更接近第二种情形。[8]  

三、适用我国《物权法》关于不动产善意取得规定应注意的问题  

1、无权处分应以“名义上的处分人”为成立前提  

不动产善意取得制度“公示”的表征是登记。综上所述，作为不动产善意取得中的无权处分，实际上是这样一种情况，即在登记簿记载的名义权利人与实际权利人相脱离的情形下，名义权利人与第三方进行了交易，而交易中第三人对登记簿记载的名义权利人并非实际权利人这一事实无从知晓，其根据登记簿将其上记载的名义权利人推定为正确权利人，这种被记载在不动产登记簿上的“假像”在客观上有理由让第三人相信名义权利人有权做出物权变动的意思表示，并据此办理了物权交易的登记，具有公示公信力，从而善意第三人取得交易不动产的物权的情况。  

由于存在着不动产登记的前提，因此，无权处分的无权处分人，只能是不动产登记簿上登记的权利人，尽管该权利人在法律上与实际权利人可能存在部分或全部的脱离。正如前述关于无权处分的第二种观点所阐述的，“无权处分”是指无权利人以自己的名义对于标的物所实施的处分行为。其最关键要素就是“以自己的名义”。如果无权处分人处分的是在登记簿上记载在他人的不动产，在没有明确的授权文件的情况下，第三人明知处分人处分的是第三人的财产，仍然与其进行上述交易，这对于任何一个正常人的判断而言，不可能是“善意”的，善意取得制度适用的前提就不存在了，而遑论其实际上根本不可能取得无权的交易登记和公示。在此种情况，并非不动产善意取得制度下的无权处分，自无适用不动产善意取得制度的可能。  

因此，对于不动产交易而言，能够“以自己名义处分”的前提是此民事主体的名字必需已记载在不动产登记簿上。只有在此情况下，才可能发生无权处分。某项不动产财产登记在谁的名下，第三人即可善意地信赖该等记载而与该名义权利人进行交易，并据此取得相应的不动产物权。至于该不动产权利是否存在名义权利人和实际权利人不一致的情况，则可在所不问。此点，与动产善意取得应当有所区别。在动产交易中，由于一般而言不存在动产的登记、公示，因此，无权处分人在以自己的名义处分某项财产时并不要求其必须享有该项财产的法律上或名义上的所有权。无权处分人以自己的名义，将他人的权利进行处分，第三人在符合善意取得的条件下，仍可取得相应的物权。[9]  

2、对原所有权人的合法权益应当如何进行保护  

《物权法》第106条第2款规定：“原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失”。同时，《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”  

杨立新教授认为，《物权法》第21条规定的责任性质与不真正连带责任的规则完全相合，就是不真正连带责任。在不动产善意取得中，由于登记机构而造成错误登记使原所有权人的物权受到侵害的，实际上存在请求权的两个义务人，即造成错误登记的人和登记机构。所谓不真正连带责任，是指依照法律规定，基于同一个损害事实产生两个以上的赔偿请求权，数个请求权的救济目的相同的，受害人只能根据自己的利益选择其中一个请求权行使，请求承担侵权责任；受害人选择了一个请求权行使之后，其他请求权消灭；如果受害人请求承担责任的行为人不是最终责任承担者的，其在承担了侵权责任之后，有权向最终责任承担者追偿的民事责任形态。[10]  

结语  

在以上篇幅里，笔者并非试图为不动产善意取得的制度发现一条亘古不变的法理。在全篇的最后更愿意指出的是，客观上有关不动产善意取得制度的一些核心争议，如无权处分的认定，在没有立法解释的情况下，并不能得到毫无争议的敲定。一方面，在将来必然会出现的有关立法中，原权利人和善意第三人的利益应当得到充分的衡平；另一方面，法官在拥有较大裁量空间的当下，充分考量原权利人和善意第三人对赔偿的追索范围和难度，也是确定其司法意见的一条理由。毕竟我们不能过分迷信抽象的概念而忽略对公平的追寻。  

[1]梁慧星：《民商法论丛（第13卷）》，法律出版社2000年版。  

[2]同上。  

[3]孙燕、杨磊杰：《浅论不动产的善意取得》，载《法制与经济》2009年第3期。  

[4]梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社1998版。  

[5]孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权和事实物权的区分》，载《法学研究》2001年第5期。  

[6]梁慧星：《民商法论丛（第13卷）》，法律出版社2000版。  

[7]王利明：《善意取得制度的构成—以我国物权法草案第111条为分析对象》，载《中国法学》2006年第4期。  

[8]参见杨立新：《论不动产善意取得及适用条件》，载《判解研究》2009年第2辑。  

[9]李蕊：《对不动产善意取得适用条件的新思考》，载《甘肃政法学院学报》2009年第5期。  

[10]杨立新：《论不动产善意取得及适用条件》，载《判解研究》2009年第2辑。